چكيده به تصريح قانون مدني، شفعه و خيار بعد از فوت من له الحق به ورثه منتقل مي شود(مواد 823 و 445 ق.م)؛ اما در صورتي كه وراث متوفي متعدد باشند و بر سر اجراي حق خود توافق ننمايند، به نحوي كه برخي خواهان اجرا و برخي خواستار اسقاط حق شفعه يا خيار باشند، اين پرسش مطرح مي شود كه براي جمع حق وراث صاحب حق شفعه و خيار همچنين رعايت حق من عليه الحق چه بايد كرد. ماده 824 قانون مجازات ، تبعض در اجراي حق شفعه را صريحاً ممنوع كرده است. در مورد اجراي خيار نيز هر چند كه قانون مدني تصريح ندارد؛ فقها و حقوقدانان برغم اختلاف در توجيه، بر سر اين مطلب كه تبعض در اجراي خيار روا نيست، اتفاق نظر دارند. در اين مقاله نظريه تضامن بستانكاران (تضامن مثبت) نيز به عنوان يك راه براي توجيه عدم امكان تبعض در اجراي حق شفعه و خيار در فرض تعدد ورثه مطرح شده است. مقدمه از ديرباز نحوه اجراي حق شفعه وارث خيار در صورت تعدد ورثه محل بحث و فحص بوده و راه حل ها و نظريات متفاوتي در اين باره ارائه شده است. سرچشمه اشكال جايي است كه تنها يك حق وجود دارد كه قابل تجزيه هم نيست؛ حقي كه يا كلاً بايد آن را اعمال نمود و يا اين كه بايد كلاً اسقاط شود. تبعض در اجراي آن، من عليه الحق را با وضعيتي ناخواسته مواجه نموده، باعث تبعض در معامله مي شود. از طرفي، در صورت عدم توافق ورثه بر اجراي تمام يا اسقاط تمام حق، ميان اجراي حق آن ها با يكديگر تعارض به وجود مي آيد. در اين مقاله ضمن بررسي نظراتي كه براي حل اين مشكل مطرح شده است، موضوع را از زاويه "نظريه تضامن بستانكاران" بررسي خواهيم كرد. منظور از تضامن بستانكاران اين است كه اگر چند نفر طلب مشتركي از ديگري داشته باشند، به نحوي كه هر يك از آن ها به تنهايي بتواند تمام طلب را از بدهكار مطالبه كند و با پرداخت طلب به هر يك از بستانكاران، ذمه بدهكار بري شود، بقيه بستانكاران نيز مي توانند سهم خود را از بستانكاري كه تمام طلب را دريافت كرده است مطالبه كنند. تضامن بستانكاران، ميراث حقوق رم است كه در حقوق بسياري از كشورها وارد شده است. در حقوق رم به علت فقدان نهادهاي حقوقي وكالت در دعاوي، شخصيت حقوقي و انتقال طلب، خلا وجود اين نهادهاي حقوقي با تضامن بستانكاران پر مي شد. به همين علت، اين تأسيس از اهميت ويژه اي برخوردار بوده است(ژاك مستر، ژوريس كلاسور، 2003 ، ص 21)؛ ليكن در حقوق امروزي به نحوي چشمگير از اهميت عملي تضامن بستانكاران كاسته شده است. با وجود اين، هنوز مواردي وجود دارد كه تضامن بستانكاران، كارآيي خود را حفظ كرده است. از جمله مي توان به حساب هاي مشترك بانكي و ارث خيار و حق شفعه اشاره نمود. بيان اين نكته لازم است كه فقه شيعه نيز با تضامن بستانكاران بيگانه نيست. هر چند كه نمي توان مبحث ويژه اي تحت اين عنوان در فقه پيدا نمود، برخي از فقها به صورت موردي و پراكنده تضامن بستانكاران را پذيرفته اند. از آن جمله سيدمحمدكاظم طباطبايي يزدي است كه اشتراك در يك حق به نحو استقلال را به گونه اي كه هر يك از صاحبان حق بتواند مستقلاً تمام حق را اعمال كند، ممكن مي داند(طباطبايي يزدي، 1378، ص 146). نامبرده در جواز اجتماع مالكين مستقل براي مال واحد نيز تضامن طلبكاران را پذيرفته و مي گويد: "...نتيجه اين كه مانعي وجود ندارد كه دو "يد" مستقل بريك مال استقرار يابند، بلكه اقوا اين است كه اجتماع دو مالك مستقل براي يك مال ممكن است... ادعاي اينكه مقتضاي مالكيت مستقل اين است كه مانع ديگران باشد و اگر مانع ديگران نباشد مستقل نيست، وارد نمي باشد. اين نوع مالكيت نيز نوعي مالكيت مستقل است. كمااين كه برغم جواز ترك و جوب كفايي و تخييري اين دو، نوعي از وجوب هستند" (همان، ص 117). اينك مطالب مورد نظر را در قسمت تحت عنوان الف) ارث حق شفعه و ب) ارث خيار به طور جداگانه بررسي مي نماييم. الف) ارث حق شفعه: هرچند فقهاي شيعه راجع به ارث حق شفعه اختلاف نطر دارند (عاملي،ص 403 و 604، طوسي، 1378، ج 3، ص 113؛ طوسي، 1370، ج2، ص 184 و شهيد ثاني، 1418، ص 340 - 341). قانون مدني در ماده 823 ارث حق شفعه را پذيرفته و مقرر داشته است. "حق شفعه بعد از موت شفيع به وارث يا وراث او منتقل مي شود." در صورت تعدد وراث، نسبت به نحوه اعمال حق شفعه و اختلاف آن ها در اسقاط و اعمال حق شفعه اين سؤال مطرح مي شود كه قول و فعل كدام يك مقدم است؟ ماده 824 قانون مدني مقرر داشته است: "هرگاه يك يا چند نفر از وراث حق خود را اسقاط كند، باقي وراث نمي توانند آن را فقط نسبت به سهم خود اجرا نمايند و بايد يا از آن صرف نظر كنند يا نسبت به تمام مبيع اجرا نمايند". راجع به راه حل قانون مدني بايد گفت كه در خصوص نحوه اعمال حق شفعه بين ورثه سه حالت ممكن است پيش آيد: حالت اول اين كه همه بر اسقاط حق متفق باشند؛ حالت دوم اين كه همه براعمال حق متفق باشند؛ حالت سوم اين كه جمعي خواستار اعمال و جمعي خواستار اسقاط حق باشند. در حالت اول و دوم قضيه روشن است؛ اما در حالت سوم دسته اي كه خواستار اسقاط حق هستند، حق آن ها ساقط و از جمع وراث نسبت به حق شفعه خارج مي شوند و گروهي كه خواستار اعمال هستند، مي توانند حق شفعه را اعمال نمايند. راه حل قانون مدني دقيقاً با نظر مشهور فقهاي شيعه منطبق است. مخالفين نظر مشهور مي گويند: وراث قائم مقام مورث هستند؛ بنابراين براعمال آن ها آثاري مترتب است كه بر اعمال مورث مترتب است و چون مورث نمي تواند حق خود را نسبت به بعضي از مبيع اعمال كند و نسبت به بعضي ديگر اسقاط، وراث او نيز نمي توانند چنين كنند (شيخ طوسي، 1370، ص 113). بنابراين اگر يكي از وراث حق خود را ساقط كند، حق بقيه نيز ساقط ميشود و بقيه ورثه نمي توانند حق خود را اعمال نمايند. توضيح اين كه براساس اين نظريه، يك حق شفعه وجود دارد كه يا بايد اسقاط شود و يا اعمال؛ و تجزيه در اعمال آن ممنوع است. با انتقال اين حق به ورثه هريك از آن ها نسبت به سهم الارث خود از آن مالك مي شود. براي آن كه از تجزيه در اعمال آن خودداري شود، وراث چاره اي جز اين ندارند كه يا همه حق خود را اسقاط و يا همه حق خود را اعمال كنند؛ حال آن كه ميان وضعيت مورث و وراث اختلاف آشكاري وجود دارد. تا اين جاي مسأله كه يك حق وجود دارد كه يا بايد اعمال شود و يا اسقاط، و نمي توان آن را تجزيه نمود و اين كه اعمال بعضي و اسقاط بعضي ديگر توسط مورث ممنوع است، مورد قبول مي باشد؛ اما اختلاف ميان اين وضعيت با اين كه برخي از وراث حق خود را اسقاط و برخي ديگر اعمال كنند، در اين است كه اقدام مورث باعث تجزيه حق مي شود؛ اما اقدام وراث حق را تجزيه نمي كند؛ چون وراثي كه حق اعمال دارند مقيد به اين هستند كه حق خود را نسبت به كل اعمال كنند نه نسبت به سهم خود از حق شفعه. آري، اگر قرار براين بود كه برخي از ورثه به نسبت سهم الارث خود، حق خود را اسقاط و برخي ديگر به نسبت سهم الارث خود حقشان را اعمال نمايند، دقيقاً وضعيتي مشأبه وضعيت تبعض توسط مورث پيش مي آمد (كاتوزيان، 1376، ص 907) و به همين دليل است كه ماده 834 ق. م مقرر داشته است: "... باقي وراث نمي توانند آن را فقط نسبت به سهم خود اجرا نمايند و بايد يا از آن صرف نظر كنند، يا نسبت به تمام مبيع اجرا نمايند". نكته اي كه نبايد فراموش شود اين است كه پذيرش نظر مخالفين اين تالي فاسد را در پي خواهد داشت كه به واسطه اقدام برخي از وراث، حق ديگر وراث ساقط مي شود، در حالي كه هيچ كس به جز خود صاحب حق نمي تواند حق ديگري را ساقط كند. تغيير در وضعيت حقوقي اشخاص بدون اذن و اجازه ايشان با اصل عدم ولايت برديگري مغاير است. توجيه ديگر ماده 834 ق.م اين است كه حق وراث متعدد نسبت به حق شفعه را از باب تضامن طلبكاران تلقي كنيم؛ به اين معنا كه هريك از ورثه حق دارد نسبت به اجراي كل حق شفعه اقدام نمايد و اين اقدام او نسبت به بقيه ورثه نيز نافذ است. براين مبنا اسقاط حق شفعه از سوي برخي از ورثه فقط نسبت به حق خود ايشان نافذ است، و ابراي بدهكار از سوي يكي از بستانكاران نسبت به حق بقيه تاثيري نخواهد داشت. لذا هر چند كه برخي از ورثه حق خود را اسقاط كرده اند، بقيه مي توانند نسبت به اعمال حق خود اقدام كنند. البته اين مورد با تضامن طلبكاران يك تفاوت دارد و آن اين است كه در تضامن طلبكاران (در مواري كه طلب تجزيه پذير باشد) هر يك از طلبكاران مي تواند تمام طلب يا بخشي از آن را مطالبه كند، اما در حق شفعه هر يك از صاحبان حق مي تواند فقط نسبت به تمام، آن را اعمال نمايد. اين تفاوت ناشي از مقرره قانوني است كه در اين مورد خاص پيش بيني شده و لطمه اي به كليت موضوع وارد نمي سازد. بنابراين مفاد ماده 834 ق.م عبارت از تضامن قانوني ميان طلبكاران است كه قانونگذار اعمال اين حق را تجزيه ناپذير تلقي كرده، هر چند كه خود حق، تجزيه ناپذير است. به همين جهت اسقاط آن توسط برخي از ورثه باعث تجزيه آن نمي شود، چون در تضامن مثبت ابراي مديون توسط يكي از بستانكاران در حقوق بقيه تاثير ندارد. پذيرش نظريه تضامن مثبت اين مزيت را دارد كه حتي با فرض عدم اسقاط حق شفعه توسط بقيه وراث هر يك از آنها مي تواند نسبت به اعمال حق شفعه اقدام كند، بدون اين كه قائل شويم كه هر يك از وراث تمام حق را مالك مي شود، (ابن قدامه، 1392، ص 536). توضيح اين كه اگر قائل شويم كه هر وارثي تمام حق را مالك مي شود، به اين نتيجه مي رسيم كه هر يك از آنها مي تواند به تنهايي و بدون اطلاع بقيه حق شفعه را اعمال كند كه نتيجه آن محروميت وراث بي اطلاع، از حق خود است؛ زيرا در اين فرض اعمال كننده حق شفعه، بهاي مبيع را به خريدار پرداخت كرده، مالك سهم شريك مي شود و باقي ورثه از اين حق محروم مي مانند؛ اما براساس نظريه تضامن مثبت، حق شفعه به صورت تسهيم متعلق به ورثه است كه البته هر يك از آنها حق دارد تمام آن را اعمال كند و اين اقدام او حق ديگران را از بين نمي برد؛ بلكه هر يك از آنها به نسبت سهم الارث خود در سهم شريك كه موضوع حق شفعه واقع شده است، شريك مي شود. يادآوري اين نكته لازم است كه تضامن طلبكاران بر عكس تضامن بدهكاران كه فقط در حقوق ديني وجود دارد، در حقوق عيني نيز جاري مي شود؛ زيرا در تضامن بدهكاران، بستانكار حقي بر عهده بدهكاران دارد كه مي تواند از هر يك از آنها مطالبه كند و حقي كه شخص نسبت به ديگري پيدا كند، حقي ديني است. در حقوق عيني فقط دو عنصر بايد وجود داشته باشند و آن دو عنصر عبارتند از: شخصي كه صاحب حق است و چيزي كه موضوع حق قرار مي گيرد (كاتوزيان، 1380، ص 7) و به محض اين كه عنصر سومي به نام متعهد حق و يا بدهكار اضافه مي شود، حق، ديني مي گردد و چون در تضامن بدهكاران هميشه عنصر سوم، يعني بدهكار يا متعهد حق وجود دارد، بايد بگوييم كه تضامن بدهكاران ويژه حقوق ديني است؛ اما در تضامن بستانكاران لزوماً اين گونه نيست؛ زيرا ممكن است كه چند نفر به طور تضامني از ديگري طلبي داشته باشند كه در اين صورت حق متضامنان يك حق ديني است و همچنين اين امكان وجود دارد كه چند نفر به طور تضامني نسبت به چيزي حقي پيدا كنند، بدون اين كه متعهدي در ميان باشد. همان طوركه يك نفر مي تواند نسبت به چيزي حقي پيدا كند، چند نفر نيز مي تواند به طور تضامني نسبت به آن چيز حقي داشته باشند. اين نكته را نيز بايد اضافه كنيم: همان طور كه در تضامن منفي وقتي مي گوييم چند نفر متضامناً متعهدند، معنايش انكار توزيع تعهد در ميان آنها نيست (بلكه منظور اين است كه هر يك از آنها مسئول انجام دادن تعهد است)؛ در تضامن مثبت ازجمله تضامن در حقوق عيني وقتي كه چند نفر را متضامناً مالك حقي عيني مي دانيم، معنايش انكار تسهيم و اشاعه ميان طلبكاران نيست، بلكه منظور اين است كه هر يك از آنها مي توانند به تنهايي آن حق عيني را اجرا كند. ب) ارث خيار: كليه خيارات همانند حقوق مالي ديگر بر اثر فوت مورث قهراً به ورثه او منتقل مي شوند. ماده 445 ق.م مي گويد: "هر يك از خيارات بعد از فوت منتقل به وراث مي شود". در صورتي كه وارث يك نفر باشد، هيچ مشكلي پيش نمي آيدو او مي تواند همانند مورث خود درخصوص اعمال يا عدم اعمال حق خود تصميم بگيرد و طرف مقابل قرارداد نيز از موقعيتي دقيقاً منطبق با موقعيت خود در زمان حيات مورث برخوردار است؛ اما وقتي كه ورثه ذوالخياردقيقاً متعدد باشند، در نحوه اعمال خيار اشكالاتي به شرح آتي به وجود مي آيد: 1- اگر قائل شويم كه نحوه انتقال خيار هم مانند ديگر حقوق مالي به نسبت سهم الارث هر يك از ورثه است، اشكالاتي به شرح زير مطرح مي شود: اولاً هيچ يك از ورثه به تنهايي نمي تواند حق خود را اعمال كند، چون حق خيار حقي است تجزيه ناپذير و اين حق يا بايد اعمال شود يا اعمال نشود. در صورتي كه بين دو يا چند نفر از ورثه نسبت به اعمال خيار اختلافي پيش آيد، تزاحم بين چند حق به وجود مي آيد؛در نتيجه امكان هيچ يك از دو حق وجود نخواهد داشت (اذاتعارضا تساقطا). ثانياً اگر قائل به اين شويم كه حق خيار هم به تبع موضوع آن قابل تجزيه است، طرف قرارداد را در موضعي قرار داده ايم كه اراده مشترك طرفين آن را نمي خواسته است (ميرزاي نائيني و موسي نجفي خوانساري، ص 158)؛ زيرا اين امر باعث مي شود در صورت عدم توافق ورثه، قرارداد پاره پاره شده، گروهي از ورثه نسبت به سهم خود آن را تنفيذ و گروه ديگري نسبت به سهم خود آن را فسخ كنند. 2- اگر قائل شويم كه با فوت مورث هر يك از ورثه بالاستقلال مالك حق خيار تام و كامل مي شود، به عبارت ديگر: در صورت فوت ذوالخيار، خيار وي به تعداد ورثه تكثير و هر يك از آنها داراي حقي تام و كامل مي شود، در اين صورت با اين اشكال مواجه مي شويم كه اولاً: چگونه ممكن است كه حقي واحد تبديل به چند حق شود؟ زيرا همان طوركه هيچگاه امكان ندارد يك شي خود به خود، به چند شي تبديل شود، بدون آن كه دچار نقصاني شود، يك حق خيار هم خودبه خود به چند حق خيار تبديل نخواهد شد. اگر منظور اين باشد كه حق، همان يك حق باقي مي ماند، اما در يك زمان به چند نفر تعلق مي گيرد، اشكال به نحو ديگري پيش مي آيد. همان گونه كه يك شي در يك زمان نمي تواند در چند جا وجود داشته باشد، يك حق نيز به طور همزمان نمي تواند به چند نفر تعلق بگيرد. ثانياً اگر يكي از ورثه از حق خود استفاده كند و قرارداد را فسخ نمايد و ديگري با استفاده از حق خود قرارداد را تنفيذ نمايد، تكليف چنين قراردادي چه خواهد شد؟ ممكن است پاسخ داده شود كه هر كدام زودتر حق خود را اعمال كند، حق ديگران را ساقط خواهد كرد. اين پاسخ سه اشكال دارد: يكي اين كه چگونه امكان دارد شخصي حق خود را اعمال كند و اين اعمال حق باعث اسقاط حق ديگري شود؟ دوم اين كه اگر به طور همزمان يكي قرارداد را تنفيذ و ديگري آن را فسخ نمايد، چه مي شود؟ سوم اين كه با اراده يكي از وراث در دارايي بقيه تغييراتي ايجاد مي شود، و اين برخلاف اصل عدم ولايت بر ديگران است (كاتوزيان، 1376، ص 120-128). ورود در جزئيات ارث خيار و نقد نظريه هاي ارائه شده از موضوع بحث ما خارج است؛ لذا به همين خلاصه كه به نحوي با موضوع مقاله مرتبط است اكتفا نموده، تفصيل بحث را به منابع مبسوطي كه در اين خصوص وجود دارد احاله مي نماييم (ميرزاي نائيني و نجفي خوانساري، ص 157؛ انصاري، 1416، ص 290-293 و امام خميني(ره)، ص 113 به بعد)؛ ليكن براي رسيدن به مقصود جز اشاره اي گذرا به نظريات فقها راجع به ارث خيار در صورت تعدد ورثه چاره اي نيست. چهار نظريه در اين خصوص وجود دارد: 1- هر يك از وراث حق فسخ قرارداد را دارد (طباطبايي، 1404، ص 527 و احمدالدردير، 1973، ص 145). براساس اين نظريه همان طور كه مورث مي تواند حق خود را اعمال و قرارداد را فسخ كند، هر يك از ورثه نيز حق دارد مستقلاً حق فسخ را نسبت به كل معامله اعمال كند، هر چند كه بقيه، معامله را تنفيذ كرده باشند. به عبارت ديگر: موضوع خيار، فسخ است نه تنفيذ. بنابراين، اگر يكي از وراث فسخ كند و ديگري تنفيذ، معامله فسخ مي شود، هر چند كه از نظر زماني فسخ مؤخر بر تنفيذ باشد. بر اين اشكالاتي به اين شرح واردكرده اند: اولا: همان طور كه يك مال نمي تواند به نحو استقلال و تمام و كمال به دو يا چند نفر متعلق باشد، يك حق نيز نمي تواند به چند نفر تعلق داشته باشد. ثانياً: ظاهر ادله ارث اين است كه حق نيز مانند مال به تسهيم به ارث مي رسد و دليل ديگري مبني بر اين كه هر يك از آنها بالاستقلال مالك تمام خيار مي شود، وجود ندارد. در توضيح موضوع عيناً عبارت يكي از استادان حقوق كشورمان را نقل مي كنيم: "درست است كه حق خيار به خودي خود قابل تجزيه و تقسيم ميان وارثان نيست؛ ولي اين تجزيه به اعتبار موضوع حق قابل تصور است. خيار فسخ دو چهره دارد از يك سو حق مالي و قابل انتقال است و به اعتبار ديگر وسيله تملك مال. پس چه مانع دارد كه به اعتبار اخير گفته شود هر وارث به همان نسبت كه از تركه ارث مي برد، حق خيار دارد". (كاتوزيان، 1367، ص 907). ثالثاً: حق فسخ معامله توسط يكي از وراث باعث مي شود بدون اذن و اجازه ديگر ورثه مالي از دارايي آن ها خارج و مالي ديگر در دارايي آن ها وارد شود؛ امري كه جز با قرارداد يا امر قانوني امكان ندارد. 2- مجموع وراث صاحب حق خيارند امام خميني(ره)، ص 488). براين اساس تنها يك حق وجود دارد كه به مجموع ورثه تعلق دارد. لازمه اين نظريه آن است كه هيچ يك از ورثه به تنهايي نتواند قرارداد را فسخ و يا تنفيذ كند؛ بلكه بايد براي فسخ يا تنفيذ با هم توافق داشته باشند. در صورت وجود اختلاف ميان آن ها نتيجه آن عكس نتيجه نظريه اول خواهد بود؛ زيرا تا زماني كه همگي بر فسخ توافق نكنند، قرارداد فسخ نخواهد شد و نتيجه عملي عدم توافق ايشان تنفيذ و بقاي قرارداد به حالت خود است. از حقوقدانان معاصر مرحوم دكتر امامي از همين نظر پيروي كرده، مي نويسد: "در اثر فوت هرچه را مورث در حين فوت دارا بود به ورثه منتقل مي شود و آن خيار بسيط غير قابل تجزيه است؛ بنابراين تمامي ورثه مي توانند با توافق يكديگر عقد را فسخ بنمايند. چنانچه بعضي از ورثه موافقت در فسخ نكنند و آن را امضا ننمايند و بعضي ديگر آن را فسخ كنند، بلااثر خواهد بود" (امامي، 1370، ص 533). مبناي اين نظر آن است كه بين ارث مال و ارث حق تفاوت قائل شده اند و معتقدند كه مال تجزيه پذير است و به ميزان سهم هر يك از وارث ميان آنان تقسيم مي شود؛ اما حق امري بسيط و غيرقابل تجزيه است. لذا صاحبان حق جز اين كه مشتركاً آن را اعمال كنند، چاره اي ندارند (ميرزاي نائيني و نجفي خوانساري، ص 189). اشكالي كه براين نظر وارد شده، ترجيح بلامرجح برخي از ورثه بربرخي ديگر است. ترجيح نظر وارثاني كه تنفيذ قرارداد را مي خواهند برنظر آنان كه فسخ آن را مي خواهند توجيهي ندارد (كاتوزيان، 1376، ص 908). 3- مجموع وراث به صورت عام طبيعي صاحب حق خيارند (ميرزاي نائيني و نجفي خوانساري، ص 159)، يعني اين كه خيار به طبيعت وراث تعلق دارد و طبيعت وراث با يكي از مصاديق آن يعني يكي از ورثه محقق مي شود. لذا وقتي كه يكي از ورثه حق فسخ را اعمال كند، حق، اعمال شده و بقيه وراث ديگر حقي نخواهند داشت و عمل وراث اقدام كننده چه تنفيذ باشد و چه فسخ نسبت به بقيه نيز موثر است. به عبارت ديگر، متعلق خطاب شارع يا قانونگذار اشخاص نيستند، بلكه عنوان وارث متعلق خطاب است. اشكالي كه براين نظريه وارد است، همان اشكالي است كه راجع به نظريه اولي نيز عنوان كرديم و آن از اين قرار است كه فسخ يا اجازه يكي از وراث باعث مي شود كه بدون اذن و اجازه ديگر ورثه مالي از دارايي آن ها خارج و مالي ديگر در دارايي آن ها وارد شود. 4- هر يك از وراث به نسبت سهم خود از تركه صاحب حق فسخ است. طبق اين نظريه، هر يك از ورثه حق دارد نسبت به سهم خود از تركه قرارداد را فسخ يا تنفيذ كند. اشكال اين نظريه تبعضي است كه در صورت اختلاف ورثه در فسخ و تنفيذ به وجود مي آيد كه طرفداران آن براي رفع اين اشكال مي گويند: درست است كه هر يك از ورثه نسبت به سهم خود صاحب حق است؛ حق اعمال خيار به طور استقلال ندارند، بلكه به ناچار يا بايد بالاتفاق فسخ كنند و يا بالاتفاق تنفيذ نمايند و اين متقضاي شرط ضمني است كه ميان مورث و طرف قرارداد وجود دارد؛ مگر اين كه طرف قرارداد اين شرط را كه به نفع اوست اسقاط كند،كه در اين صورت هر يك از ورثه مي تواند مستقلا فسخ يا تنفيذ كند 0همان، ص 158). اين نظر در فقه طرفداران بيشتري دارد. قانون مدني هر چند كه مقرره صريحي در اين خصوص ندارد، اما از ملاك ماده 432 درباب خيار عيب كه مقرر داشته است: "در صورتي كه در يك عقد، بايع يك نفر و مشتري متعدد باشد و در مبيع عيبي ظاهر شود، يكي از مشتري ها نمي تواند سهم خود را به تنهايي رد كند و ديگري سهم خود را نگاه دارد، مگر با رضاي بايع و بنابراين اگر در رد مبيع اتفاق نكردند هر يك از آن ها حق ارش خواهد داشت"؛ مي توان نتيجه گرفت كه نويسندگان قانون مدني نيز از نظر مشهور فقها پيروي كرده اند. به نظر مي رسد راه حل پنجمي هم وجود دارد و آن راه حل؛ قائل شدن به رابطه تضامني بين ورثه به عنوان تضامن طلبكاران يا تضامن مثبت است؛ به اين توضيح كه ورثه به طور تضامني داراي حق خيار هستند و ميزان سهم هر يك از آن ها از حق خيار به نسبت سهم الارث ايشان است و هر يك از آنان مي تواند مستقلا نسبت به اعمال تمام حق خيار اقدام نمايد (طباطبايي يزدي، 1378، ص 117). بديهي است در صورت اعمال خيار از سوي يكي از ورثه، بقيه وراث حق اعمال مجدد نخواهند داشت. با تحليلي كه از ماهيت اين نوع تضامن ارائه كرديم، اقدام يكي از ورثه حق بقيه را از بين نمي برد، بلكه حق متعلق به ايشان را اجرا كرده و بديهي است كه يك حق نمي تواند بيش از يك بار اعمال گردد. اشكالي كه براين نظر وارد است، همان است كه در نظريه چهارم مطرح شد؛ به اين توضيح كه اگر يكي از وراث فقط نسبت به سهم خود خيار را اعمال كند يا اين كه قرارداد را نسبت به سهم خود تنفيذ كند، باعث تبعض مي شود و اين امر با اراده مشترك طرفين مغايرت دارد. براي گريز از اين مشكل بايد قائل به اين شويم كه قانونگذار خيار را تجزيه ناپذير تلقي نموده، به همين جهت هر يك از ورثه فقط مي تواند نسبت به تمام، اعمال خيار كند، نه نسبت به سهم خود. يادآوري اين نكته لازم است كه در تضامن مثبت هر يك از طلبكاران مي تواند نسبت به اعمال تمام حق اقدام كند؛ اما اسقاط آن فقط نسبت به سهم خود او موثر است و در موضوع حاضر تنفيذ معامله به منزله اسقاط حق است. مزيت اين نظريه برنظريه چهارم اين است كه براي اعمال خيار نياز به اخذ موافقت همگاني نيست و هر يك از ورثه به تنهايي مي تواند حق را اعمال كند و سرنوشت معامله به خاطر اختلاف نظر ورثه بلاتكليف نمي ماند. * نتيجه بنابر آنچه گفته شد، به نظر مي رسد كه ساده ترين و مطمئن ترين راه حل مشكل اجراي حق شفعه و ارث خيار در صورت تعدد، قائل شدن به "نظريه تضامن بستانكاران" است. براساس اين نظريه، هر يك از ورثه ذوالخيار و صاحب حق شفعه مي تواند نسبت به اعمال حق نمايد و آثار اعمال حق توسط وي به ديگران نيز سرايت مي كند، مگر اين كه بقيه وراث حق خود را اسقاط كرده باشند. برعكس، اسقاط حق توسط يكي از ورثه در حق بقيه اثري نخواهد داشت. براساس اين نظريه نه با مشكل تعارض اعمال حق ورثه مواجه مي شويم و نه محذور تضييع حق من عليه الحق به وجود مي آيد. براي مثال اگر ذوالخيار سه نفر ورثه داشته باشد، هر يك از آن ها مي تواند خيار را اعمال كند. در اين صورت اگر بقيه حق خود را ساقط نكرده باشند، از اعمال خيار توسط وارث ديگر بهره مند مي شوند؛ اما اگر يكي از آن ها حق خود را اسقاط كند، اين اسقاط حق فقط نسبت به خود او موثر است و حق دو وارث ديگر همچنان باقي است. نويسنده: دكتر سيدحسين صفايي - محمدرضا اميرمحمدي(برگرفته شده از سایت دادخواهی) + نوشته شده در یکشنبه بیست و پنجم مهر 1389ساعت 19:45 توسط ضرغام جعفری

نظرات شما عزیزان: